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L'USURA NEI RAPPORTI BANCARI
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INTERVENTO AVV. S. BUSATTI
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Il 13 e 14 dicembre si è tenuto presso Castel Brando il seminario sui rapporti giuridici internazionali, organizzato...segue 

 
 
LA NEGOZIAZIONE ASSISTITA
 

 Il D.L. 12 settembre 2014, n. 132, convertito con modificazioni in legge 10 novembre 2014, n. 162, ha introdotto, tra l’altro,  la così detta negoziazione assistita ossia una procedura basata su di una convezione di diritto privato tramite cui le parti in lite si impegnano a cooperare in buona fede, con lealtà e tramite l’assistenza di avvocati iscritti all’albo per risolvere in via amichevole la controversia tra di loro insorta.

La procedura di negoziazione assistita può avere natura “facoltativa” quando il suo esperimento è rimesso alla libera e discrezionale iniziativa delle parti oppure “obbligatoria” quando, invece, il suo esperimento è condizione di procedibilità della domanda giudiziale (si tratta essenzialmente delle controversie in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti e delle controversie inerenti il pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti euro 50.000,00).

La negoziazione assistita ancorché “obbligatoria” ha comunque carattere residuale rispetto ad altri strumenti di risoluzione stragiudiziale delle controversie e non trova applicazione ogniqualvolta la legge disponga l’utilizzo di altri procedimenti obbligatori di conciliazione e mediazione (ad es. tutti i casi di mediazione obbligatoria previsti dall’art. 5, comma 1 bis, D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28).

Dunque, le parti che voglio (o devono) avviare la procedura di negoziazione assitita devono sottoscrivere un accordo (c.d. convenzione di negoziazione) mediante il quale dichiarano di voler risolvere in via amichevole una controversia vertente su diritti disponibili tramite l’assistenza di avvocati iscritti all’albo, al tal fine impegnandosi a cooperare nella successiva attività di negoziazione vera e propria.

Se al termine della negoziazione le parti raggiungono l’accordo e lo sottoscrivono, insieme ai rispettivi avvocati, questo costituisce titolo esecutivo e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.

Quindi, l’accordo di negoziazione, se raggiunto nel rispetto delle regole e conforme alla Legge, assume la stessa valenza di un provvedimento emesso dal Giudice.

Come anticipato, il Legislatore ha previsto casi nei quali la negoziazione assistita è obbligatoria, nel senso che costituisce condizione di procedibilità della domanda, ovvero, il mancato esperimento della procedura (rectius: il suo avvio) rende impossibile l’accesso alla Giurisdizione ordinaria.

Perché si obbligatoria, la procedura di negoziazione assistita deve riguardare uno dei seguenti  casi:

si intende esercitare in giudizio un’azione in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti;

si desidera proporre in giudizio una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti euro 50.000,00.

Si tenga, comunque, presente che la negoziazione assistita “cede il passo” (ancorché abbia carattere obbligatorio) ogniqualvolta il legislatore prescriva il ricorso a specifiche procedure di mediazione o conciliazione (si pensi a tutti i casi in cui l’art. 5, comma 1 bis, D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28, prevede l’esperimento della procedura di mediazione obbligatoria o il ricorso all’arbitro bancario finanziario o alla camera di conciliazione e di arbitrato presso la Consob) o quando la parte può stare in giudizio personalmente.

Cosa succede se la parte che avrebbe dovuto dare vita alla negoziazione assistita obbligatoria, non la promuove?  

In tal caso, si incorrerà nella sanzione dell’improcedibilità della domanda giudiziale (v. art. 3, D.L. 12 settembre 2014,n. 132), con

Come si svolge la procedura di negoziazione assistita obbligatoria?

Prima di proporre la domanda giudiziale e procedere con un processo civile, la parte, tramite il proprio avvocato iscritto all’albo, invita la controparte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita. L’invito a stipulare deve contenere: 1) l’indicazione dell’oggetto della controversia (v. art. 4, D.L. 12 settembre 2014, n. 132); 2) l’avvertimento che la mancata risposta all’invito entro 30 giorni dalla ricezione o il suo rifiuto può essere valutato dal giudice al fine di decidere sulle spese di giustizia, sulla responsabilità aggravata e sulla concessione della provvisoria esecutorietà (v. art. 4, D.L. 12 settembre 2014, n. 132); e 3) la firma autografa della parte certificata dall’avvocato che formula l’invito (v. art. 4, D.L. 12 settembre 2014, n. 132).

La comunicazione dell’invito alla controparte determina, al pari di una domanda giudiziale, l’interruzione della prescrizione e impedisce il maturare di eventuali decadenze (v. art. 8, D.L. 12 settembre 2014, n. 132).

La controparte, una volta ricevuto l’invito, nei successivi 30 giorni può decidere di aderire, non aderire o non rispondere all’invito.

L’assenza di risposta della controparte nel termine suindicato equivale all’espresso rifiuto di aderire all’invito. In caso di rifiuto o di mancata adesione all’invito, la parte può proporre la domanda giudiziale entro il medesimo termine di decadenza decorrente dal rifiuto o dalla mancata adesione nel termine. La mancata adesione o il rifiuto esplicito di aderire può poi essere valutato dal giudice nel successivo giudizio al fine di decidere: 1) sulle spese di giustizia; 2) sull’applicazione della responsabilità aggravata; e 3) sulla concessione della provvisoria esecutorietà (v. art. 4, D.L. 12 settembre 2014, n. 132).

La controparte può invece aderire all’invito entro 30 giorni dalla sua ricezione. In tal caso, le parti sono chiamate a stipulare una convenzione di negoziazione con la quale si obbligano a cooperare per raggiungere un accordo amichevole sulla controversia (v. art. 2, D.L. 12 settembre 2014, n. 132). Successivamente alla stipulazione della convenzione, si svolge la vera e propria fase di negoziazione nelle forme e con le tempistiche stabilite dalle stesse parti nella convenzione di negoziazione. All’esito della fase di negoziazione, le parti possono raggiungere un accordo integrale su tutta la materia del contendere, raggiungere un accordo parziale oppure non raggiungere alcun accordo. In ogni caso, il procedimento di negoziazione assistita si considera esperito quando entro 30 giorni la controparte non ha aderito all’invito o ha espressamente rifiutato l’invito o, comunque, è decorso il termine concordato dalle parti per l’espletamento della procedura (termine che non può essere inferiore a un mese, v. art. 2, D.L. 12 settembre 2014, n. 132).

Nel corso del procedimento di negoziazione le parti devono cooperare secondo criteri di lealtà e buona fede e sono obbligate a tenere riservate le informazioni di cui abbiano avuto conoscenza. Le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite nel corso del procedimento di negoziazione non possono essere utilizzate nel successivo giudizio che abbia, anche in parte, lo stesso oggetto. Le parti non sono tenute a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nel corso della procedura di negoziazione e godono delle garanzie di libertà del difensore in materia di perquisizioni e ispezioni.

Raggiunto l’accordo, gli avvocati delle parti redigono un verbale di accordo che deve essere sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati. Gli avvocati certificano l’autografia delle firme e la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico. L’accordo così sottoscritto è titolo esecutivo e titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale (v. art. 5, D.L. 12 settembre 2014, n. 132). Quando l’accordo ha a oggetto uno degli atti soggetti a trascrizione, la trascrizione può essere eseguita solo se il verbale di accordo è stato autenticato da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato (v. art. 5, D.L. 12 settembre 2014, n. 132). L’avvocato non può impugnare l’accordo che ha redatto, diversamente incorre in un illecito deontologico (v. art. 5, D.L. 12 settembre 2014, n. 132).

Se le parti non raggiungono un accordo, gli avvocati devono redigere una dichiarazione di mancato accordo e devono certificarla (v. art. 4, D.L. 12 settembre 2014, n. 132). La parte deve quindi proporre la domanda giudiziale entro il medesimo termine di decadenza decorrente dalla dichiarazione di mancato accordo. Se la procedura non viene esperita, il mancato esperimento della negoziazione assistita obbligatoria comporta l’improcedibilità della domanda giudiziale. L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice non oltre la prima udienza (v. art. 3, D.L. 12 settembre 2014, n. 132).

In particolare, il giudice quando rileva che la negoziazione non è stata esperita assegna alle parti il termine di quindici giorni per l’avvio del procedimento e rinvia l’udienza successivamente alla scadenza del termine minino previsto dalla legge per l’esperimento del procedimento di negoziazione (i.e. un mese, v. art. 2, comma 2, lett. a), D.L. 12 settembre 2014, n. 132). Analogamente, il giudice quando rileva che la negoziazione assistita è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine previsto dalle parti nella convenzione di negoziazione (a norma dell’art. 2, comma 3, D.L. 12 settembre 2014, n. 132 la negoziazione va conclusa per un periodo di tempo determinato dalle parti nella convenzione stessa, fermo restando il termine minimo di un mese di cui all’art. 2, comma 2, lett. a).

La legge prevede che la disciplina della negoziazione assistita obbligatoria non trovi applicazione: 1) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione; 2) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’art. 696 bis del codice di procedura civile;
3) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata; 4) nei procedimenti in camera di consiglio; 5) nell’azione civile esercitata nel processo penale. L’obbligatorietà dell’esperimento del procedimento di negoziazione assistita, non preclude la concessione di provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale.

Data l’obbligatorietà dell’assistenza del legale, è a carico delle parti il compenso per la prestazione professionale fornita dall’avvocato tuttavia, in caso di negoziazione assistita obbligatoria, all’avvocato non è dovuto il compenso dalla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato ex art. 76, D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115.

Infine, quanto al momento dell’entrata in vigore della disciplina della negoziazione assistita obbligatoria, è previsto che le nuove disposizioni acquistino efficacia decorsi 90 giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione (legge 10 novembre 2014, n. 162).

Avv. Stefano Busatti

     

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